Co všichni lidé uznávají, jest.

What all people accept, exist.

Jiří Klega, autor

Abstrakt

Článek pojednává o problematice chápání obyčeje v rámci teorie práva na straně jedné a reality společenské a politické na straně druhé. Zatímco teorie práva nezahrnuje obyčeje do pramenů práva v České republice, praxe s nimi občas nakládá způsobem, který vznáší otázky nad tímto závěrem. Autor se v kontext společenských a politických souvislostí zamýšlí nad potřebou reflexe této otázky do výuky práva jako takového.

Abstract

The article discusses the issue of understanding the customs within the theory of law on the one hand and social and political reality on the other. While the theory of law does not include customs in the group of sources of law in the Czech Republic, practice sometimes deals with them in a way that raises questions about this conclusion. In the context of social and political relationship, the author considers the need of reflection and involving of this topic in law education.

Klíčová slova

Společenský konsens, pravidlo chování, právní obyčej, obyčejové právo, etické normy, morální normy, právní normy.

Key words

Social consensus, rule of conduct, legal custom, customary law, ethical standards, moral norms, legal norms.

Chápání obyčej jako pramene práva

V tomto příspěvku bych rád reagoval na aktuální společenskou a politickou situaci v České republice, a to v kontextu otázky vzniku a trvání obyčejového práva. To dnes netvoří pramen práva v České republice. Není to však pouhé zdání právníků? Neměli bychom se otázce právních obyčejů věnovat v rámci výuky více, než toliko v rámci teorie práva?

Aristoteles ve své Etice Nikomachově vyřkl „co všichni lidé uznávají, jest“. Podle filosofa a soudce Vladimíra Čermáka tento konsenzuální princip vychází z toho, že hodnoty nelze měřit ani verifikovat exaktním způsobem, a proto jediný způsob jejich sociální kvalifikace a legitimace je společenský konsens. Podle Čermáka „je to teprve konsens, jenž hodnotu sociálně legitimuje a kvalifikuje ji k roli jedné ze základních premis sociálního procesu“. (ČERMÁK, Vladimír. Otázka demokracie 4. díl. 1. vyd. Olomouc: Nakladatelství Olomouc – spol., 1998. 256 s. ISBN 80-7182-006-7.). A právě onen vztah společenského myšlení a vnímání určitých skutečností k legitimaci určitých hodnot považuji za zásadní v otázce vlivu projevů prezidenta republiky na utváření jakéhosi kvasiobyčeje.

Historický vývoj ve zkratce

Hovoříme-li o pramenech práva, pak máme zpravidla na mysli prameny ve formálním smyslu onoho slova, tedy jakousi formu, v níž je ukryto určité pravidlo chování v daném státě či obdobné entitě uznané za právně závazné a rovněž právně vymahatelné – právní norma.

Pravidla, která nemají ve státě uznanou formu právních pramenů, nejsou právními normami. V typech právní kultury pocházející z Evropy lze rozeznávat čtyři hlavní druhy pramenů práva:

• – zákony a jiné normativní akty (právní předpisy)
• – právní obyčeje
• – soudní precedenty
• – normativní smlouvy

V zemích náležejících ke kontinentálně evropskému typu právní kultury se právo tvoří zásadně normativními akty, uplatnění jiných forem závisí na normativních aktech (zpravidla na zákonech).

V zemích, ovlivněných anglosaským typem „common law“, včetně USA, jsou normativní akty rovněž pramenem práva. V některých z těchto zemí jsou pramenem též právní obyčeje nebo i určitá právnická literatura jako v Anglii. (BOGUSZAK, Jiří. Teorie práva. 1. vyd. Praha: ASPI Publishing, s.r.o., 2003. 324 s. ISBN 80-86395-74-X.)

V rámci historického vývoje se lze setkat s dílčími případy obyčejového práva také u střední Evropy, kde zasahovaly rovněž na území tehdejšího Československa. Jedná se například o obyčejové právo uherské, a to v rámci práva občanského, které platilo rovněž na Slovensku do roku 1950. Obdobně lze hovořit o obyčejovém právu v rámci českého zemského práva. V obou případech se však jednalo o obyčejové právo psané, či spíše sepsané. V prvním z uvedených případů se jednalo o tzv. Tripartitu, soupis práva uherského právníka Štěpána z Vrbovce, ve druhém případě pak o soupis z rukou českého právníka Viktorina Kornela ze Všehrd. Oba případy obyčejového práva následně zanikly.

Prameny práva jsou dnes v České republice zásadně normativní akty, tj. právní předpisy a přímou závaznost mají též určité mezinárodní smlouvy (BOGUSZAK, Jiří. Teorie práva. 1. vyd. Praha: ASPI Publishing, s.r.o., 2003. 324 s. ISBN 80-86395-74-X.) a dnes také některé právní normy práva komunitárního, tedy práva Evropské unie. Samostatně pak stojí nálezy Ústavního soudu se svou specifickou funkcí.

Pakliže hovoříme o obyčejovém právu, dnes tedy nikoliv jako součástí pramenů práva českého, pak je nutno uvést, že také zde je třeba sledovat určitá pravidla pro definování obyčeje jako pramene práva. V obecné rovině lze říct, že obyčej je pramenem práva za těchto předpokladů: předně je zapotřebí dlouhotrvající faktického masového uskutečňování určitého chování a tomu odpovídajícího povědomí o jeho zachovávání a závaznosti. Vyžaduje se dále určitost obyčeje, tj. možnost víceméně konkrétně stanovit jeho obsah. Konečně – a to je nejdůležitější – je zapotřebí, aby státní orgány aplikovaly obyčejová pravidla a aby se uplatňovalo státní donucení při jejich porušení. (BOGUSZAK, Jiří. Teorie práva. 1. vyd. Praha: ASPI Publishing, s.r.o., 2003. 324 s. ISBN 80-86395-74-X.)

Aktuální stav de lege lata a úvahy de lege ferenda

Vraťme se však k otázce práva obyčejového a právních obyčejů v aktuálním právu a právní kultuře České republiky, a to v kontextu společenského a politického dění. Jak již bylo řečeno výše, prameny práva jsou dnes v České republice zásadně normativní akty, tj. právní předpisy. Tedy psané normy. S nepsanými normami pak pracujeme spíše v rovině morálky, nikoliv práva.

Nicméně stejně jako morálka, také právo prochází určitým vývojem, reaguje na určitá dění ve společnosti nebo vlivy, není neměnnou konstantou. Vztah hodnot a norem je tedy zásadní. Čermák odlišuje hodnoty od norem. Hodnotami rozumí vzory sociálního myšlení a jednání, vlastnosti, sociální stavy a jevy, institucionální tvary, jejichž společným rysem je jejich konsenzuálně podmiňovaná disponibilita k určitému cíli a účelu. Normy pak vymezuje jako pravidla, nařízení, předpisy pro určitý sankcemi podmiňovaný a zabezpečovaný způsob jednání, jenž je uznáván nebo stanoven k dosažení daného cíle nebo účelu. Hodnoty tedy ukazují směr i naznačují způsoby realizace, zatímco normy mají exekutivní povahu a jsou na hodnotách závislé. (BAROŠ, Jiří. Vladimír Čermák, člověk – filosof – soudce. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. 289 s. ISBN 978-80-210-4946-8.). V úvahách Čermáka tedy vidíme podmíněný vztah mezi etickými normami a normami právními. Etické normy považuje za conditio sine qua non vzniku právních norem. Lze tedy říci, že etické normy považuje za jakýsi stavební kámen pro tvorbu normativního hodnotového řádu, jehož následným vyústěním je právní systém právních norem, jakožto norem závazných a vymahatelných.

Rizika tolerování normativních změn ve společnosti

Pakliže se určitá moc ve státě, například moc výkonná či některá z jejich složek, bude chovat způsobem, který neodpovídá doposud konsenzuálně tradovaným etickým či mravním normám, pak považuji za zásadní otázku postoje jiných mocenských složek, tedy moci zákonodárné, potažmo soudní, případně pak postoje občanské společnosti k takovému jednání. V případech, kdy postoj bude kritický, odmítající nové normy či jejich posun mimo rámec prozatím trvajícího společenského konsenzu, pak lze hovořit o excesivním chování moci, které patrně nebude mít zásadní vliv na změnu onoho společenského konsenzu v chápání etických norem a tím méně pak na normy právní. Otázkou je však případ, kdy určité složky moci ve státě, případně společnost takto z norem vybočující chování buď přímo akceptuje, nebo konkludentně toleruje. Rizika vidím zejména v možném postupném tlaku na změnu norem etických, mravních, společenských, které lze chápat jako nutný krok k normativnímu vyjádření hodnotového řádu, na což může, jak uvádí Čermák, navázat právní systém. Jako konkrétní případ lze uvést výklad Ústavy prezidentem České republiky. Pokud tento opakovaně vyloží některé ustanovení Ústavy v rozporu s ustáleným výkladem práva, avšak za současné tolerance či akceptace ze strany společnosti, je otázkou, zda tímto postupem nemůže prezident dosáhnout změny onoho společenského konsenzu, který určitou hodnotu sociálně legitimuje způsobem, který se odráží ve zmíněném výroku Aristotela „co všichni lidé uznávají, jest“.

Mám za to, že dlouhodobě ustálená zásada, že pramenem práva může být v České republice zásadně normativní akt, tj. právní předpisy jako norma psaná, nikoliv nepsaný obyčej, toliko tradovaný, zůstane ještě nějakou dobu nezměněná. Minimálně v očích právní teorie. Na druhou stranu jsme nejen dnes svědky určitých tendencí, které mohou být vykládány také jako snahy o zavedení určitých obyčejů, tedy zvyklostí. A budou – li tyto obyčeje opakovány, tedy tradovány, pak je na místě úvaha, zda se z nich časem nemohou stát normy práva nepsaného – právní obyčeje, a to v rovině norem závazných. Zda tedy tyto zvyklosti časem nenaplní výše uváděné předpoklady, za nichž se obyčej stává dle stávající právní teorie pramenem práva. Je patrně příliš brzo na takovéto závěry, ale to nic nemění na skutečnosti, že určité tendence lze v tomto směru vypozorovat. A pak je na místě si tyto otázky klást a zahrnout je do výuky práva u nás.

Soupis literatury a pramenů

BAROŠ, Jiří. Vladimír Čermák, člověk – filosof – soudce. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. 289 s. ISBN 978-80-210-4946-8

BOGUSZAK, Jiří. Teorie práva. 1. vyd. Praha: ASPI Publishing, s.r.o., 2003. 324 s. ISBN 80-86395-74-X

ČERMÁK, Vladimír. Otázka demokracie 4. díl. 1. vyd. Olomouc: Nakladatelství Olomouc – spol., 1998. 256 s. ISBN 80-7182-006-7

Autor: Jiří Klega, advokát a odborný asistent na VŠB-TUO

Součástí publikace: Společnost a poznání, Nové trendy ve společenských vědách, Ostrava 2017, VŠB – TUO, ISBN 978-80-248-4064-2