Poměrně dlouhou dobu (takřka 25 let) judikatura Nejvyššího soudu ČR (dále jen „NS ČR“) dovozovala, že výkon funkce člena statutárního orgánu společnosti nemůže probíhat v režimu zákoníku práce, když vycházel z toho, že:
I ) výkon funkce člena statutárního orgánu obchodní korporace není způsobilým předmětem práce (nejde o závislou práci),
II ) vznik, zánik ani obsah vztahu mezi členem statutárního orgánu a korporací se neřídí zákoníkem práce,
III ) pracovní smlouva uzavřená na výkon činností, které spadají do náplně funkce člena statutárního orgánu, je neplatná pro rozpor se zákonem,
IV ) člen statutárního orgánu obchodní korporace může pro tuto obchodní korporaci vykonávat na základě pracovní smlouvy jiné činnosti, které nespadají do působnosti statutárního orgánu,
V) není-li pracovní smlouva uzavřená na činnosti spadající do působnosti statutárního orgánu platná, nezakládá členu statutárního orgánu ani nárok na mzdu nebo jiná plnění pracovněprávní povahy (srov. např. rozsudek NS ČR věci sp. zn. 21 Cdo 1355/2017).
Uvedené závěry shledal opakovaně ústavně konformními i Ústavní soud (srov. např. usnesení Ústavního soudu ze dne 26. 4. 2016, sp. zn. III. ÚS 282/16).
V nálezu sp. zn. I. ÚS 190/15 však Ústavní soud dovodil, že popsané argumenty odporují subjektivnímu právu na svobodné jednání v zákonných mezích a zásadě pacta sunt servanda, plynoucím z článku 1 odst. 1 Ústavy České republiky a článku 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod, a neodůvodňují závěr o neplatnosti „pracovní“ smlouvy uzavřené mezi obchodní korporací a členem jejího statutárního orgánu na výkon činností spadajících do působnosti statutárního orgánu (body 43 až 48, bod 56 nálezu). Ústavní soud, poukazuje na autonomii vůle a smluvní svobodu a z nich vyvěrající základní princip výkladu smluv, podle něhož je třeba upřednostnit výklad smlouvy, který nezakládá neplatnost smlouvy, před takovým výkladem, který neplatnost smlouvy zakládá, jsou-li možné oba výklady, uzavřel, že „z pracovněprávního pohledu (…) není důvod, pro který by nemohl člen statutárního orgánu vykonávat svou činnost nebo její část na základě smlouvy, v níž bude ujednán režim zákoníku práce“ (bod 47 nálezu). Otázku, zda takovému ujednání brání právní úprava obchodních korporací, pak Ústavní soud ponechal otevřenou (body 50 až 55 nálezu). K tomuto se nyní vyjádřil tzv. Velký senát NS ČR ve svém rozsudku ze dne 11. 4. 2018, sp. zn. 31 Cdo 4831/2017 (dostupný z https://tinyurl.com/ybbj9uns), když vyjádřil následující právní názor:
„Ustanovení § 2 odst. 1 zákoníku práce nebrání tomu, aby na základě vůle stran byly zákoníku práce podřízeny i vztahy, jejichž předmětem není výkon závislé práce… Z logiky věci se podává, že ujednání o podřízení režimu zákoníku práce přichází v úvahu pouze u vztahů, jejichž povaha to připouští. Takovým je i vztah mezi členem statutárního orgánu a obchodní korporací, jehož předmětem je výkon činností spadajících do působnosti statutárního orgánu, a to zpravidla za úplatu.“ Tímto došlo ze strany NS ČR k odchýlení od závěrů formulovaných v jeho dosavadní judikatuře.
Lze tak uzavřít, že člen statutárního orgánu obchodní korporace a tato obchodní korporace se mohou odchýlit od pravidla vyjádřeného v ust. § 59 odst. 1 zákona o obchodních korporacích (dříve § 66 odst. 2 obchodního zákoníku), podle kterého se jejich vztah řídí přiměřeně ustanoveními občanského zákoníku o příkazu (dříve o mandátní smlouvě) i tak, že si pro svůj vztah ujednají režim zákoníku práce. Takové ujednání však z jejich vztahu (jde-li o výkon činností spadajících do působnosti statutárního orgánu) neučiní vztah pracovněprávní, neboť tento bude možno upravit pouze těmi (v úvahu přicházejícími) ustanoveními zákoníku práce, jejichž použití nebrání kogentní právní normy upravující (především) postavení člena statutárního orgánu obchodní korporace a jeho vztah s obchodní korporací.